按揭商品房抵押登记前开发商的风险及防范

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　作者：华旗（浙江贞信律师事务所）

　　购房人通过向银行按揭贷款支付给开发商部分购房款，已成为普遍的商品房买卖付款方式。按揭贷款的方式解决了购房人现有资金不足的的问题，刺激了人们对房屋的需求，促进了商品房的销售，加速了开发商资金的运转，使开发商从中获得巨大的利益。但利益之中往往隐含着风险，这种风险在房价停止上涨、宏观经济出现蓑退的时候凸显。在贷款银行与购房人未办妥房屋抵押登记之前，如果购房人拖延还贷，则开发商作为向贷款银行提供阶段性担保的保证人将被追究连带保证责任。如果此时又逢购房人因拖欠他人款项而被他人起诉并被法院预查封其预购房屋，开发商将会损失惨重。对于开发商来说，清醒地看到风险的存在及有效地防范或降低风险是商品房预售过程中的一个重要问题。本文拟结合当前按揭购房中的实际操作方式，对开发商在按揭中存在的风险及相关防范措施进行简要分析，以期引起有关方重视并与业界人士共同探讨。

　　一、预售商品房按揭贷款中开发商面临的主要风险。 　　

　　在探讨这一问题之前，先举一个案例。2007年1月，李某与某开发商签订《商品房买卖合同》，约定由李某购买某开发商开发的期房一套，房屋总价100万元，首付30万元，余款70万元以银行按揭贷款方式支付。合同签订后，李某依约支付了房屋首付款30万元。2007年2月，李某与某银行、某开发商三方签订《购房借款合同》，约定由李某向某银行按揭贷款70万元，此贷款在房屋产权证办妥并办理抵押登记前由某开发商为李某向某银行提供连带保证担保。2007年3月，某银行向李某发放贷款，款入某开发商帐户。2008年6月，某开发商通知李某交房，但李某未应约前来办理，2008年8月，某开发商先后收到多份法院送达的《民事裁定书》，李某所购房屋被法院多次预查封，李某的债权人要求保全总金额达300余万元。自2008年9月起，李某未按月向银行归还贷款本息，2008年12月，由于李某连续逾期还款达三期以上，某银行根据借款合同的约定，宣布所有贷款余额提前到期，要求李某归还，某开发商承担连带责任。某开发商代李某归还贷款后，向李某追偿，但李某及其家人音信全无，且没有其他可供执行的财产。

　　通过上述案例可以发现，开发商在按揭贷款中主要面临以下几种风险：

　　1、购房人不按期还款带来的承担保证责任风险。 　　

　　在按揭贷款购房模式，开发商与银行双方的《贷款合作协议》及购房人与银行、开发商三方的《购房借款协议》一般均约定，由开发商为购房人向银行提供阶段性连带保证担保，直至抵押他项权证办妥为止，购房人如连续三期或累计六期以上逾期还款，银行可要求购房人提前归还全部贷款余额并要求开发商承担连带责任。照此约定，开发商承担的不光是购房人自还贷之日起至抵押他项权证办妥之日止的应还贷款本息总额的保证责任，在购房人严重违约的情况下，甚至要对购房人所有的贷款余额承担保证责任。所以，购房人如不按期还款，开发商将面临保证责任风险。

　　2、购房人预购房屋被预查封带来的保证期限延长及追偿困难风险。 　　

　　根据《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条、第十六条的规定，人民法院可以对未登记所有权的房屋进行预查封，在预查封期间，房屋所有权登记完成的，预查封自动转为正式查封。根据《担保法》第三十七条的规定，被查封的财产不得抵押。在购房人所预购的房屋被法院预查封的情况下，对开发商来说可能会产生二种风险，第一种，由于被查封的房屋不得抵押，因此即使此后办理了房产证，也因不得抵押而致开发商的保证期限被延长；第二种，如果购房人所购房屋被预查封，同时又拖欠银行贷款，在这种情况下，开发商向银行承担保证责任后，再向购房人追偿损失时，由于购房人的债权人众多，开发商不太可能得到全额弥补。

　　3、购房人拖延不办理房产证带来的保证期限延长风险。 　　

　　有些购房人在办理房屋交接手续时与开发商发生纠纷，不接收房屋，或者未交购房尾款、税款等，从而导致房产证办理时间一拖再拖，抵押登记无法进行，开发商不能及时脱保。这种情况也会造成开发商保证期限的延长。

　　二、预售商品房按揭贷款中开发商保证责任的风险防范与补救措施。 　　

　　在充分认识到风险之后，风险防范与补救就显得尤为重要。作者认为，开发商至少可以采取以下事先预防与事后补救的措施来防范或降低履行保证义务所带来的风险。

　　首先，开发商可以在合同中设计必要的解除合同条款作为补充约定。因目前使用的《商品房买卖合同》示范文本没有专门为保护提供保证担保的开发商而设立的条款，开发商可以补充完善该合同。

　　为避免购房人逾期还贷而对开发商造成损失，可以在合同中约定如果购房人未能按期还贷而使开发商承担保证责任时，开发商可以解除《商品房买卖合同》。这样的约定可以使开发商在购房人经济状况恶化的最初，在他人之前采取法律措施，免受损失；为避免购房人不接收房屋而无法办理房产证从而延长保证期限，可以在合同中约定如果购房人接收房屋逾期一定时间以上的，开发商可以解除《商品房买卖合同》；为避免购房人的债权人对房屋采取预查封措施而可能导致的保证期延长及追偿困难，可以在合同中约定如果预查封金额超过购房人首付款加上已还贷款金额时，或者虽未达到前述标准但在交房前夕仍不能解除预查封的，开发商可以解除《商品房买卖合同》。

　　其次，在合同中设立反担保条款，由第三人为开发商的保证责任提供反担保，一旦开发商承担了保证责任，反担保可以为开发商多一份保障。当然，开发商也不能要求任何按揭购房者都提供反担保，这样既没有必要也会对售房造成重大影响，只有对资信情况较差者、炒房者才有必要采取要求提供反担保的措施。

　　再次，在合同中约定由开发商代购房者办理房产证与抵押登记手续。为避免购房人在交房后办证、抵押时故意拖延或由于不专业而耽误时间，开发商应在合同与购房人约定相关权证及抵押均由开发商代为办理，并在交房前取得购房人应提交的一切资料。

　　再再次，开发商应大力呼吁政府房管部门尽快实行预售商品房预抵押登记制度。《物权法》第二十条明确规定了“不动产预告登记制度”，第一百八十条又规定了正在建造的建筑物可以抵押；建设部根据《物权法》的相关规定，在其于2008年2月25日公布的《房屋登记办法》（建设部令第168号）第六十七规定，以预购商品房设定抵押，当事人可以申请预告登记。因此，预售商品房预抵押登记有明确的法律依据，政府房管部门应当根据相关当事人的申请进行登记，但是，由于政府部门的不作为，使得这一设计精良的制度在我国绝大多数地方得不到实施。如果实行这一制度，银行就享有预售房屋的预抵押权，在预告登记后，未经银行同意，不得处分该预售房屋；在房屋所有权正式登记后，自动转为正式抵押登记，银行从而享有就该房屋的优先受偿权，即使该房屋在所有权正式登记之前抵押预告登记之后被法院预查封，银行也因预抵押在先而仍享有优先权。银行债权如果能够得到优先受偿，作为保证人的开发商当然就不会受到重大损失，至多承担抵押他项权证办妥之前购房人应还的贷款本息。

　　最后，开发商应严密监测购房人的资信状况，一旦发现购房人有逾期还款情形时，应果断地行使诉权解除合同，如果购房人经济情况极其恶化，同时应尽早代购房人归还银行贷款。这样做的理由是，在购房人预购房屋被他人预查封之前，如果开发商代其归还了银行贷款，即取得了对购房人的债权，该债权可与《商品房买卖合同》解除后购房人对开发商的债权（即可取回房款）抵销，这样的处理结果是开发商几乎没有损失。但如果开发商代购房人归还贷款在他人预查封之后，则开发商不能行使抵销权，只能通过诉讼向购房人追偿，与购房人的其他债权人一起按比例分配合同解除后购房人的可取回房款，这样的处理结果是开发商损失巨大。

　　本文简要分析了开发商在商品房按揭中的风险及相关防范措施，通过本文，希望能提醒开发商充分预见按揭中的法律风险，从而在经营管理中采取一些有效的防范、补救措施，以尽量控制风险。也希望通过本文能引起更多业内人士对此问题的关注，以进一步研究完善按揭购房操作程序，解决按揭给开发商带来的风险。

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