浅析企业法律顾问的角色定位---陈友兰

随着政府监管的不断加强,以及多元化的经济形势,交易方式日趋复杂,法律对于企业的影响也越来越大。越来越多的公司管理层认识到现代社会的复杂性和法律在复杂社会生活中的重要性,从而提高法律风险意识和规范意识。更多的管理层也不仅仅从事后的“如何救济”来定位法律顾问的服务,法律更多的还可以发挥提前的、预防性的功能。而要实现这种功能,就需要专职的人员。因此,越来越多的企业引进法律顾问。但是,法律顾问的普及以及发展还有很长一段路。法律顾问在企业发展中的角色定位是提供或者接受服务的前提,如果定位不准确,服务就会不到位,发挥不出其应有的功能与作用。

一、什么是企业法律顾问

对企业法律顾问有广义和狭义两个层面的理解:

广义上的企业法律顾问,是指受企业雇用或聘请在一定期限内从事或处理企业概括性或某一项法律事务工作的专业人员。既包括企业内部专门从事法律事务的部门员工和其他专职工作人员如法务,也包括接受企业聘请的,律师,法律工作者等。

狭义的企业法律顾问,也是本文主要着重的企业法律顾问形态,是指作为外部受聘为企业提供法律服务的律师。《中华人民共和国律师法》第二十八条规定:“律师可以从事下列业务:(一)接受自然人、法人或者其他组织的委托,担任法律顾问……”律师法规定的法律顾问一词包含的内容十分广泛,任何公民、法人和其他组织为某一项或概括性的法律事务获得一定期限的法律帮助,聘请的律师皆可称为法律顾问。但目前在中国需求最大的是来自企业,特别是作为企业形态的企业。所以,研究企业法律顾问的角色定位,具有非常重要的现实意义。

二、传统的法律顾问角色定位

传统的法律顾问定位是企业法律顾问服务从总体上而言并没有特别的价值,其只是诸如诉讼、提供法律意见、尽职调查等法律业务的综合而已。致力于在诉讼中获胜、提供严谨的法律意见等就能做好法律顾问的业务。甚至有部分律师认为获得和维系企业法律顾问服务的业务不在于专业知识或者说不完全在于专业知识,而在于与企业管理人员的沟通、建立良好的关系。

当然,这种观点有其存在的社会基础和历史基础。它反映了我国不完善的法治环境和长期以来的人情社会的基本国情。这种现象在相当长的一段时间里确实存在,并且将继续存在着。

三、企业法律顾问角色定位的探索

从法治发展规律的角度说,传统的法律顾问定位相对于企业对法律服务的需求是远远不够的。

从企业管理的发展角度,传统的法律顾问服务不利于企业的优化管理。企业管理一般经历三个阶段,人管人的阶段,制度管人的阶段,文化管人的阶段。这三个阶段是循序渐进层级递增的,文化管人是企业管理的最高境界。大量诉讼的增加,劳动争议的频发,政府政策的引导,越来越多的企业选择从人管人向制度管人转化。而制度管人就有法律因素或者法律文化的渗透。至于更高层次的文化管理,当然离不开企业法律文化的建设。法律文化建设的核心是法律顾问的服务。为了适应企业管理的发展需求,笔者认为法律顾问扮演的角色有五个方面。

(一)法律顾问是企业法律文化建设的倡导者

“无规矩不成方圆”,市场经济条件下,法律就是市场经济的游戏规则。企业法律文化是企业文化的重要组成部分,指企业及其员工在经营管理活动中形成的法律意识、法律思维和行为模式以及在此基础上形成的企业内部组织、管理制度的总和。法律文化的建设,不仅仅强调了管理者的法律意识,亦注重员工的法律思维。

法律顾问应是企业法律文化的建设者,培育企业遵守游戏规则的意识,建立相应的法律保障制度,提高管理的高效性,确保经营的安全性,保护企业的利益,促进企业的健康发展。

企业法律文化的核心理念是奉行法治、诚实信用、规范运行、科学发展。其中,奉行法治是企业最有效的投资;诚实信用是企业最核心的资本;规范运行是企业科学发展的最有效的保障;科学发展是企业经营管理的终极目标。企业家是企业法律文化的灵魂,企业家要做企业法律文化的决策者、表率者。而法律顾问在服务中要扮演法律文化的倡导者。

(二)法律顾问是企业法律思维的建设者

企业法律文化的建设包括但不仅限于:1、契约思维的建设。即契约自由、契约平等、契约信守、契约救济的意识。在商品社会,私人交易的契约意识对企业发展有着至关重要的作用。2、规则思维的建设。企业的任何行为要有一定的规则,行为人应当努力去知晓规则,尊重规则,严格遵守规则。法律顾问服务要在服务过程中,让企业充分认识到规则的重要性,避免管理混乱和经营风险。2、诚信思维的建设。法律顾问服务,要把诚实信用的意识作为企业经营管理的帝王规则。3、平等、公平,公正思维的建设。法律顾问在为企业拟制或者审核企业的规则制度时,必须要以体现平等、公平、公正价值为核心,并且处理管理和经营中的一切问题都应体现这种价值,而不能仅仅为企业追求利益最大化而为之所用。4、制度思维的建设。通过建立权、责、利统一的制度,并协助企业真正执行制度。5、建立法律、制度公开思维。法律顾问帮助企业整理与企业有关的法律规定,以及建立的制度,必须公开、明确、稳定,在服务过程中坚持法律、制度至上,当情、权与制度发生冲突时,应当以法律和制度作为行为的选择的决定因素,或裁判的依据。6、守法意识的建设。法律顾问在服务过程中要应当首先让企业依法行为,享有权利,同时履行义务,并主动承担责任。7、权利义务意识的建设。法律顾问要向企业明确法律和企业制度确认了哪些权利,建立企业的权利意识,不等于不履行义务,相应的也要明确义务。8、证据意识的建设。法律顾问在服务过程中,要注重证据意识的建设,向企业传授有关证据的重要制度,如证据的表现形式、举证责任、举证责任的分担等,从而培养企业在经济活动中,注意制造、保留证据,并防止轻易向对方提供证据,注意举证期限。9、时间意识的建立。法律顾问服务过程中要注重我国法律有关时间的规定,协助企业利用时效的延长、中止、中断等重要的制度,充分保护自己的权利。10、程序意识的建立。企业在经济活动中应当建立自己的规范程序。规范的程序正式制造证据,保证交易安全,保护自己权利的有力支撑,而这需要法律顾问在服务过程中进行加强。11、法律风险意识的建设。企业领导和员工要时刻意识到各种法律风险发生的可能性,积极采取一切合法措施防范和规避法律风险。12、维权意识的建设。要求法律顾问在服务中遇到企业存在法律风险或者合法权益受到侵害时,帮助企业通过协商、调解、仲裁、或者诉讼等多种方式维护自己的合法权益。排除怕讼,还怕累讼,等消极处理方式。

(三)法律顾问是企业法律风险的诊断者

企业在经营过程中面临各种各样的风险,如商业风险、政策风险、自然原因引起的风险等,但是企业最大的风险就是法律风险。美国著名的《世界经济论坛》执行主编竹邑提出了创业十大戒律,第八条就是:不能低估没有法律顾问的风险。市场经济造就了许多成功的公司,但是市场运作有一套运作规则,谁触犯了这些规则,可能会被判出局。

法律顾问就要为企业诊断法律风险。1.决策风险的诊断。企业作为商业经济活动的主体,必须开展一定的投资经营活动,这就存在决策风险。法律顾问在法律服务过程中要协助企业依法决策。第一,协助企业做到决策内容应当不违背国家法律、法规及其他规范性文件,以及国家政策的规定和精神;第二,要符合企业治理对于决策程序方面的规定。两者结合好,做好法律风险的事前诊断。2.运营风险的诊断。企业作为商事主体,无论作为何种商业模式存在,都需要进行不间断的商业运营,这是企业存在和发展的前提。在商业运营过程中同样会面对大量的法律风险,如合同法领域的法律风险、产品安全阀领域的法律风险、劳动与社会保障制度领域的法律风险、婚姻法的法律风险,等等。法律顾问在服务过程中,应当协助公司依法运营,这是对运营风险进行管理的基本前提。第一,协助企业依照我国法律、法规及其他规范性文件的规定开展运营活动,这里的法律、法规、规范性文件作广义理解。第二,确保企业运营过程中,要符合企业自身以及所属的管控系统的内部规范性要求。3.救济风险的诊断。无论多么仔细,总有失足的时候,有的时候因为不能控制的原因,有的时候因为疏忽,而有的时候因为第三方原因,我们总会面临维权。维权过程中有很多法律风险。第一,当企业侵犯他人合法权益,或者违约被追究法律责任时,法律顾问应站在商业和法律两个角度为企业分析风险,考量企业利益。第二,企业被第三方侵权或者合同相对方违约等,需要维权时,也应兼顾法律及商业风险。第三,依法维权过程中,还有非法以及过激行为的法律风险诊断,做好事后控制。

(四)法律顾问是企业法律风险的管理者

对企业法律风险的管理是对法律风险诊断的基础上,才去多种措施和手段,应对惬意法律风险的行为。对于法律风险进行识别耳环诊断,归根结底是为了对风险进行适当的管理,从而尽可能降低风险,增加收益。

法律风险管理策略是指采用何种方法和措施来应企业法律风险。一般情况下,又一下几种:1.规避风险。当法律顾问对某项法律风险进行分析后,认为确有法律风险的,可以采取措施绕过该风险点。如在签订劳动合同时增设了法律所没有的单方面解除劳动合同的条件,有违法的可能性的,那么可以将该条规定进行适当处理,使其符合法定的单方解除劳动合同的条件,以达到规避法律风险的目的。2.降低风险。如果企业所涉及的企业不能够绕过,回避和消除,那么可以采取一定的方式降低风险,以避免可能发生的高额损失。3.转移风险。法律顾问可以将企业的风险点,通过一定的设计,转移给公司的上下游或者利益的相关者。如买卖合同中约定交货地点,以转移货物运输风险。4.分担风险。如果风险不可避免,也可以采用分担风险的方式,使得多个主体来承担,这样可以起到降低单个主体承受的风险。5.接受风险。法律顾问在综合比较风险所造成的损失和防控风险所增加的成本时,发现成本会高于损失,就可以采取接受风险的方法。

选择适当的风险管理策略,对于风险防控具有极其重要的意义。法律顾问在服务过程中,对某个具体的风险,选择管理策略时,要考虑多个方面因素,如“企业的战略目标、核心价值观和社会责任;企业对法律风险管理的目标、价值观、资源、偏好、和承受度;法律风险应对策略的实施成本与预期收益;利益相关者的诉求和价值观、对法律风险的认知和承受度以及对某些法律风险应对策略的偏好”等。

法律风险管理除了管理策略,还需要解决一个服务就是法律风险管理的措施和方法。1.一般性措施。一般性措施是指对所有法律风险都适用的方法。(1)制度的调整和法律风险防控的嵌入。企业的风险有相当一部分是因为制度不完善或者虽有制度但得不到执行造成的,在对公司的法律风险进行梳理时应当对公司治理机制、管理制度一并做审查,以发现其制度中的缺陷,并在风险管理中作出适当的调整。(2)流程重塑及再造。业务流程是所有与企业有关的项目都要涉及的环节。法律顾问在进行法律风险管理时,首要进行的就是查明公司流程,按照一定的标准将企业的流程建构出来。通过对业务流程的分析发现并把握公司运营中的问题,发现企业风险,并根据前期的分析、诊断重塑及再造企业流程。(3)建立标准本文系。企业文本以合同为主,但并不仅仅是合同,还包括表格、传真、表单等书面材料。企业对内和对外都是通过文本进行的,企业的法律风险相当一部分是因为文本的原因。如果文本存在缺陷,那么会大大提高企业面临的法律风险。这就要求法律顾问帮助公司建立标准文本体系,以降低文本所造成的风险。

(五)法律顾问是企业法律纠纷的解决者

企业作为商事主体发生纠纷是难免的。对于已经发生的法律纠纷，法律顾问应当及时结合纠纷原因、过错大小、风险大小、社会影响等多方面的因素进行评估，将多种解决方式分析给企业,进而协助选定解决纠纷的最佳方法。特别注意两个问题：一是企业内部法律纠纷多为劳动人事纷纷，法律顾问应充分发挥企业自己设立的劳动争议协商和调解机制的作用；二是“打官司就是打证据”，法律顾问应当及时收集和整理企业的合同、送货单、托运单、欠条、工资单、结算票据以及电报、传真、函件等证据性资料,对于证据缺陷,要尽可能弥补,或者创造。从而为企业在纠纷中争取合法权益,加强企业的抗压能力。三、法律顾问应当优先接受企业的委托,代理企业参加诉讼、仲裁、调解活动,以及其他民事或者刑事辩护性质的活动。

四、结语

我国逐步进入法律顾问制度的普及阶段。目前,各级政府及绝大部分政府职能部门均聘请有常年法律顾问,大中型企业聘请常年法律顾问已为常态,公司内设有法务部门亦有相当的比例,个人聘请常年法律顾问近年来也悄然兴起。就企业法律顾问服务而言,律师事务所无疑是最具专业能力的法律服务机构,律师同样是最具专业能力的社会法律服务提供者。因此,律师事务所及律师必然是提供企业法律顾问服务的核心力量和主导者。但是传统的法律顾问服务依赖于律师个人的服务经验和能力,常常导致法律服务存在质量无法得到保证、劳动难度增加,时间紧迫等问题。因此,在市场不断进步的同时,企业和律师事务所都应当在服务中,首先做好法律顾问的角色定位,进而确定符合角色定位的法律顾问律师或者律师团。将法律顾问的服务从个性化服务转向有形化,标准化,最终走向产品化。

参考文献:

1、张钧,谢玲丽,廖丹:《公司法律顾问服务指引》,,广东人民出版社,2014.10。

2、【美】斯蒂芬.M.贝恩布里奇:《理论与实践中的新公司治理模式》,赵渊译,法律出版社,2012.9。

3、王旭,美国公司律师的角色定位与作用分析,,北京,北京清华大学法学院,2009.5

4、郝新东,律师在企业法律风险管理中的定 位,http://www.lawtime.cn/article/lll103817065103822159oo131421,2012.8