相同的透明，不同的判决－－－透明部分对判断外观设计侵权的影响

作者：林飞君（浙江贞信律师事务所）

一、据以分析的案例 　

　　2008年的案例。原审查明，原告拥有某种圆珠笔的外观设计专利权并在有效期内，后原告发现被告在生产相同圆珠笔，侵犯其专利权，即诉诸法院。经庭审比对，被告生产的被控侵权笔除了是由透明材质制作以外，其外观形状与涉案专利一致。被告据此认为被控侵权笔是由透明材料制造，因而通过外壳可以看到内部的笔芯和卷纸，而涉案专利从公告文本的图片来看，并不能显示笔内部的构造，不构成侵权。对此，原审法院认为，外观设计专利保护的客体既可以是三维空间的立体造型设计，也可以是二维空间的平面设计。对于三维空间的立体产品，作为外观设计专利，在专利权人未作其他特别说明的情况下，其形状应是主要的。本案涉及的是一款笔的外观设计，形成不同的外观造型，并且在显而易见部位的创新设计对于整体视觉效果更具有显著的影响。本案中的被控侵权笔在各个部位均采用了与涉案专利完全相同的外观设计，只是由于使用了透明材质而使内部的一些构造显现在笔身上，如同在笔身上附上了一些图案，从这个角度看与涉案专利的笔身设计有所不同，但这点细微差别不会引起消费者对其整体外观视觉上的区别，因为消费者在对于笔产品的一般审美观察和判断中，重点在于整体的外观形状。故被控产品已落入涉案专利的保护范围，侵权成立。

　　后被告对一审判决不服，依法提起上诉。二审法院认为，对于外表使用透明材料的产品而言，通过人的视觉能观察到的其透明部分以内的形状、图案和色彩，应视为该产品的外观设计的一部分。对于外表使用透明材料的圆珠笔而言，通过人的视觉能观察到的其透明部分以内的形状、图案和色彩，已构成该圆珠笔外观设计的一部分，故其在视觉上已产生与涉案专利明显的不同，在普通消费者施以普通注意力的情况下，不可能将被控侵权产品误认为涉案专利产品从而导致误购，未落入专利保护范围。

　　2011年的案例。原审查明，原告拥有某种打火机的外观设计专利权并在有效期内，后原告发现被告在销售相同打火机即申请海关依法扣押侵权产品并诉诸法院。庭审中当场拆封从海关调取的被控侵权产品，经比对两者机身形状轮廓相同，主要不同之处在于被控侵权产品的机身部分采用半透明材料，透过机身可以看见里面的油槽、充气组件等。原审认为，通过人的视觉能观察到的其透明部分以内的形状、图案和色彩，应视为该产品的外观设计的一部分。故其在视觉上已产生与涉案专利明显的不同，未落入专利保护范围。

　　后原告对一审判决不服，依法提起上诉。二审法院认为，被诉侵权打火机透明部分可看到的油槽、充气组件等固然应视为该产品外观设计组成部分，但并非只要存在透明材料的替换使产品内部结构可视，即毫无例外地认定其产生了视觉上的实质性差异。相对被诉侵权打火机的整体视觉观感而言，该透明材料部分材料占整体机身的比例较小…在完全模仿涉案专利设计要部并进行部分透明材料的简单替换，且此种替换不足以在整体视觉效果上产生显著影响的情况下，径行认定其不侵权，既不利于鼓励创新，也不利于保护知识产权权利人的合法权益。所以，被诉侵权打火机与涉案专利视图在整体视觉效果上无实质性差异，与后构成近似，落入涉案外观设计专利的保护范围，已构成专利侵权。

　　二、案例分析

　　上述二个案例由同一人民法院作出二审判决。虽然二审判决均认定视觉能观察到的透明部分以内的形状、图案和色彩，应视为该产品的外观设计的一部分，但在该透明可视部分在判断外观设计专利是否构成侵权方面，有所变化。

　　首先，根据专利法，外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。形状是指对产品造型的设计，也就是指产品外部的点、线、面的移动、变化、组合而呈现的外表轮廓，即对产品的构造、外形等同时进行设计、制造的结果。图案是指任何线条、文字、符号、色块的排列或者组合而成的产品的表面构成的图形。图案可以通过绘图或者其他能够体现设计者的图案设计构思的手段制作。产品的图案应当是固定、可见的，而不应是时有时无的或者需要在特定的条件下才能看见的。色彩是指用于产品上的颜色或者颜色的组合，制造该产品所用的材料的本色不是外观设计的色彩。

　　其次，专利法规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。2010年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第11条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断；授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

　　上述2008年的案例，其主要依据专利法的相对原则性的规定判断被诉侵权圆珠笔是否与授权外观设计构成相同或相似，其重视通过透明材料可观察到的产品内部形状、图案所导致的两者差异来判断构成相同或近似。2010年上述司法解释施行后，后一案例更侧重从整体视觉效果进行综合判断，虽然肯定了可观察到的产品内部形状、图案也是设计的部分，但如果整体视觉效果无差异或无实质性差异，则应认定为相同或近似。

　　所以，在涉及透明材料替换的案件时，不能简单认为不会与授权外观设计构成相同或相似，除上述的整体视觉判断外，还应考虑该内部可视的形状、图案或其组合等是否属于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，如果是，则应当不予考虑。

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